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公益律师公益律师  2022-05-31 13:55 公益律师 隐藏边栏 |   抢沙发  0 

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一、现状

(一)业主常用的救济方式

(A)合法方式

A.媒体、电视台、自媒体、微博、微信等可以表达业主诉求或者传播信息的平台,以此曝光、引起社会关注,最终解决问题。

2.协商、谈判。通常开发商是接受协商、谈判的,毕竟这种方式能实现共赢,不会造成负面影响。

C.向主管部门投诉、举报。对于开发商存在的问题,向政府相关部门投诉、举报,通过政府监管、约束来达到整改的目的。

D.权威部门的调解。各种调解委员会,充当了和事佬的角色,在一定程度上也将很多诉讼扼杀在了萌芽中,起到了化解纠纷、解决矛盾的作用。

E.到法院提起诉讼。这是本人认为最为有效的救济方式。

(2)非法方式

这类方式可谓五花八门。包括:自制并张贴标语、横幅揭露房地产开发商和物业管理公司的“劣迹”,拒交物业管理费用,静坐.集会。游行示威,阻碍开发商售楼和施工,自行解聘物业管理公司等等。虽然我国宪法规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社。游行,示威的自由”,并且颁布了相关法律条例,但业主们的上述行为鲜有依法进行,大多演变成妨碍甚至扰乱公共秩序的行为,个别人还受到治安管理条例的处罚,结果得不偿失,与其合法的初衷背道而驰。

(二)业主痛点

(A)缺乏正确的维权意识。不能灵活运用现有的法律手段,在遇到自己的权益被侵害时,往往选择忍气吞声,多一事不如少一事,最终不了了之,让侵害者更加得寸进尺、肆无忌惮。

(2)缺乏有效的团队组织。

业主在出现问题时通常先在QQ群、微信群等平台,大倒苦水、群情激昂,然后召集大家一起维权,往往雷声大雨点小,响应者甚少。实际上还是一盘散沙,没有形成一股共进退的维权组织或者团队。

(C)缺少法律实务经验。

业主毕竟不是专业法律人士,很多问题都是从网络搜索而来,而且理解也是一知半解,根本不具备实践经验。尤其可怕的是,很多人都是凭自己的喜好,网络搜索对自己有利的案例或者规定,而且想当然的认为既然有案例又规定,自己的见解就正确。完全忽略了,法律这个行业的特殊性。因为每一个法律问题都有可能存在两种以上的不确定性。

(D)维权成本过高。业主都有自己的工作和生活,维权仅仅是其中的偶尔出现的一个插曲。高压力和高成本的双重挤压下,很少有人会不急得失的全身心投入其中,群情激昂过后,只会空留一地无奈。

(E)实力对比悬殊。业主作为一个独立自然人,综合实力上与开发商差距悬殊。开发商通常都是上市公司,有的项目可能几家上市公司合作开发,经济实力不是一两个小业主能够抗衡的。

二、诉讼为王

(一)首选诉讼的原因

(A)扭转业主的弱势地位。到法院诉讼可以使原本弱势的小业主,实现和开发商法律上的对等,在有理有据的情况下,有了击败开发商的可能性。

(2)由被动应对到主动出击。以往业主选择诉讼,往往是因为之前的救济没有成效,无奈之下才选择诉讼。诉讼成为在穷尽了其他的救济方式之后的无奈之选。

(C)诉讼可以给开发商更多的压力。最直接的措施就是财产保全,采取保全措施可以冻结账户、查封房产、土地和股权等资产,一定程度上给对方足够的压力,更有利于案件的快速处理。有过诉讼经验的人都可能遇到过,有的案件在采取保全措施之后就解决了。

(D)诉讼的结果具有强制执行力。一旦法院作出判决并生效,一方就要依据判决书履行义务,否则对方可以申请法院强制执行。这样就避免了开发商二次违约的可能性。

(二)诉讼的基本思路和策略

(A)诉讼前

A.抓准案件的法律关系

认准纠纷法律关系的属性,可以准确认定案由,为后续立案、明确诉讼请求提前做好准备。

2.明确具体的诉讼请求

从广义上讲, 诉讼请求是向法院提出的,要求法院予以判决的请求(当事人希望法院对其请求作出与之相应的确认、给付、形成这些具体的判决)。而狭义的请求仅仅指原告向被告主张的法律上的利益。无论哪种诉讼请求都是对你具体要求的提炼和升华,一定要和案件事实匹配,否则会有被法院驳回的风险。

C.收集固定有效的证据

证据是诉讼的核心,在任何一起案件的审判过程中,都需要通过证据和证据形成的证据链再现、还原事件的本来面目,依据充足的证据而作出的裁判才有可能是公正的裁判。

D.灵活运用财产保全等法律手段

诉讼保全,是指人民法院对于可能因当事人一方行为或者其他原因,使判决不能执行或难以执行的案件,在对该案判决前,依法对诉讼标的物或与本案有关的财物采取的强制性措施。根据申请时间的差异分两种,一是诉前财产保全,顾名思义,就是在起诉之前申请法院采取保全措施;二是诉讼保全,是在提起诉讼后,申请法院采取保全措施。财产保全可以冻结账户、查封不动产,很多案件可能因为保全措施采取及时,一定程度上给对方足够的压力,案件往往未审已决,降低了客户的维权成本。

E.准确选择管辖法院

结合业主与开发商的纠纷,一般都会在楼盘所在地法院诉讼,也就是楼盘所在区的基层法院。比如业主购买的房产在上海市徐汇区,在《上海市商品房预售合同》第CC条一般都会选择依法向人民法院起诉的争议解决方式。但这不是说该管辖是根据不动产的专属管辖来确定的,而是因为开发商为了方便,在开发项目时通常都会在项目所在地的区域注册一家公司,遇到诉讼时,如果双方没有明确约定管辖法院,根据一般的管辖原则被告所在地、合同履行地大概率的都在楼盘所在地。

(2)诉讼中

A.按诉讼费缴纳通知规定的时间及时付费。

当下,微信、支付宝等支付平台,大大提高了付费的效率,点击一个链接、扫一下二维码就可以直接付费,省去了银行排队的时间。但也存在一个很大的风险就是,缴费通常自收到通知之日起G天内支付,逾期之后系统根本无法再行缴纳。《最高人民法院关于适用<诉讼费用交纳办法的通知》第二条规定:“关于当事人未按照规定交纳案件受理费或者申请费的后果当事人逾期不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请,或者申请司法救助未获批准。在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的,由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。”根据上述规定,逾期缴费之后法院直接按撤诉处理也有理有据。

2.重视举证通知书的作用。除了如期提交证据,同时还要做出申请鉴定、增加、变更诉讼请求或者反诉、证人出庭、证据保全、申请法院调查取证等决定。实务中由于《民事诉讼法》和《关于民事诉讼证据的若干规定》的并行,导致各方对证据的相关期限要求不是很严谨。但是在小业主起诉开发商案件中,一定要严格按照最严标准执行。

C.适时地启用胜诉率较高的诉讼请求。业主与开发商的诉讼中,相对来讲,确认合同有效、继续履行合同、对质量问题进行维修、确认合同条款为格式条款或者无效条款等诉讼请求难度小一些,灵活运用此类请求完全可以增加胜诉的概率。

(C)诉讼后

A.庭后及时提交代理词。

代理词不仅可以将代理意见系统化,而且还可以弥补庭审中的遗漏。一份有理有据的代理词可以让承办法官全面的了解案情,清晰的知晓业主方的观点和依据,甚至可以给法院出具判决提供参考。

2.主动和法官沟通案件情况。

案件都是因为双方意见不一致才会起诉到法院,希望能借助权威机构,做出客观评判。因此,业主方的意见是否能得到法官的采纳,当然需要和法官的沟通。沟通方式可以是电话、系统留言,也可以是邮寄书面资料。一个棘手问题的解决,最少汇集原告、被告、法官三方的意见才会做出抉择。

(D)高度重视二审的上诉

A.一审法院受干扰的因素较多。

一审法院地处开发商注册地或者楼盘所在地,不可避免的会掺杂一些政治、经济、社会稳定等因素。一审法官受干扰的机会较大,判决结果有时候就会有失偏颇。

2.二审法院对类案处理更为专业。

二审法院作为一审法院的上一级法院,管辖范围较大,不会局限于一审法院辖区,受干扰的机会较小。另外,二审法院作为对一审结果不服上诉的管辖法院,争议焦点明确、类案处理专业,很有可能会纠正一审判决存在的问题。

三、利益最大化与风险最小化的权衡

(一)权衡需要考虑的因素

(A)经济利益

业主购房无非居住或者投资,无论何种方式,房价的涨跌都会直接影响业主的经济利益。因此,在出现问题时首先要从经济角度做一下计算,然后再做出取舍。比如,业主20AF年AA月份,花费E00万购买上海浦东新区的一套A00㎡的房产,约定20AH年D月底交房,直到20AH年A2月CA日才交房。这个案件中业主通常会面临以下2个选择:

A.继续履行合同,要求开发商以E00万为基数按日万分之一支付逾期交房违约金。计算公式为:E00万元*日万分之一*相差天数(20AH年E月A日-20AH年A2月CA日共2DD天)=A22000元

2.以逾期交房超过I0天约定解除权为由,单方解除合同,并主张总房款C%的赔偿金额。计算公式为:本金E00万元、赔偿金AE万元、I0天的逾期交房违约金D.E万元

提醒读者注意的是,业主购买的时间节点是上海房价的最高位,假设当时是房价的低位呢?因此,业主还要从房价变动角度做一下计算:

假设房价涨了A倍,那房子目前的价值就是A000万,作为业主来讲,第A个选择是利益最大、风险最小的,可以算是最优方案。

假设房价跌了A倍,那房子目前的价值就是2E0万,作为业主来讲,第2个选择可以退回E00万本金、赔偿金AE万元、I0天的逾期交房违约金D.E万元共计EAI.E万元。和房子目前价值2E0万元比较,肯定第2个选择划算。

但是上述仅仅是我们的理想算法,现实中会出现的问题远远超出我们的想想。比如解除合同的诉讼不一定能胜诉、胜诉了款项不一定能执行到位、房钱两空的风险随时存在。这就是我们要考虑利益最大化的同时也要把风险降到最低。

(2)风险最小化

A.败诉、无法执行的法律风险

案情类似的案件,可能存在不同的结果,败诉的风险都是时刻存在的,而且即使案件胜诉,法院判决能不能得到执行都是不确定的,这在任何一个案件中都要考虑到的因素。

2.政策风险

房产交易作为关系国计民生的大事,政府部门大力管控,政策方面就有可能发生变化。影响比较深刻的就是国家对于购买酒店式公寓、商住两用房的政策变化,上海市住建委在20AG年A月即开始了对此类“酒店式公寓”的集中核查与清理,期间暂停了此类项目网签。E个月后的20AG年F月,上海市《关于开展商业办公项目清理整顿工作的意见》(下称《意见》)正式发布,明确全面清理整顿“类住宅”项目。《意见》明确,对“已售未交付入住”项目,未来将按照商业办公房屋功能进行全面整改,由相关部门联合验收,不符合商业办公要求的,不得交付,不得办理房屋交易登记手续。同时,北京市住建委等部门接连在20AG年C月2F日、D月AH日、D月AI日《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》、《关于严格商业办公类项目规划建设行政审批的通知》、《关于进一步加强产业项目管理的通知》对商业办公地产进行了政策规制,最终直接限制向个人出售。

C.交易双方自身情况的变化。

交易过程中,买卖双方的财产、债务、个人征信、收入等随时都会发生变化,每一个环节的波动都有可能影响案件的进行,这就需要我们既要防范于未然,又要在出现风险时,及时采取措施将风险降到最低。

(二)常见的诉讼请求对比分析

根据商品房买卖的特殊性,按是否继续履行合同将常见的诉讼请求分成两大类:

(A) 继续履约型

继续履约型,是继续履行双方的买卖合同,开发商交付房屋,业主支付购房款,对于因合同产生的责任,双方按合同约定和法律规定分别承担相应的责任。

A. 确认合同有效

是对合同效力做出判断的请求,通常会用在无法办理房产过户手续,但为了保证自己的权利先确定合同效力,待条件成熟时,再另行主张过户等请求。通过类似主张,虽然达不到最终的目的,但是可以证明买卖的合法性,再加上房产已经实际交付且业主一直占有使用,同样可以达到准物权的效果。具体表述为:确认双方20AI年X月X日签订的《上海市商品房预售合同》有效。

2. 交付房屋

但凡提出这种请求,说明房屋的实物尚未交付,通过诉讼可以督促开发商尽快满足交付条件办理交付手续,业主才能达到入住的目的。具体表述为:被告应于本判决生效之日起A0日内将位于上海市XX区XX路XX号房屋交付给原告。

C.逾期交房、逾期办证违约金

开发商没有按合同约定的条件和时间交房、办理产权手续,需要根据合同约定和法律规定承担支付违约金的法律责任。这种案件相对比较简单,但是开发商通常会提起违约金过高,要求法院对违约金进行调低的抗辩,比较尴尬的是,开发商的请求往往还会得到法院的支持。具体表述为:被告本判决生效之日起A0日内支付原告逾期交房违约金(该违约金以总房价XXX元为基数,按每日万分之X的标准,自XXXX年X月X日计算至实际交付之日止)。

D.办理过户手续

法律上来说,在没有取得不动产证之前,业主还不能算是该房产法律意义上的拥有者。《物权法》第AG条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。” 业主购房之后,在具备办产证的情况下尽快办理,只有取得房不动产权证后,业主才对所购房屋拥有了所有权,才能对房屋拥有占有、使用、收益和处分的权利。

E.修复或者消除房屋存在的质量问题

对于房屋存在的不影响居住的瑕疵,可以要求开发商限期修复,逾期不修复可以自行修复,修复费用由开发商承担。具体表述为:判决被告本判决生效之日起A0日内修复房屋存在的如下质量问题;或者可表述为:赔偿因修复房屋存在的如下质量问题所花费的费用。判决被告本判决生效之日起A0日内消除房屋存在的如下空气质量问题;或者可表述为:赔偿因消除房屋存在的如下空气质量问题所花费的费用。

(2)彻底毁约型

彻底毁约型,双方或者其中一方不再继续履行合同,根据毁约状态,各自承担相应的法律责任。

A.合同不成立

订立合同的只有一方;订立的合同并不是当事人意思表示合意之后的结果,没有形成要约和承诺的一致;合同的客体是不确定的;要式合同中没有实际履行物的给付;经过批准、登记后才能能成立的合同,但实际并没有履行批准、登记手续;法律规定或者当事人约定必须采取书面形式订立,但没有按照规定或者约定采用书面形式,同时当事人也没有履行的。

比如,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。目前国家对房屋交易实行网签备案制度,鉴于开发商作为网上合同备案的实际操作者,不可避免的会出现网上备案但没有双方签字备案文本的情况,这种情况下根本无法证明双方签字或者盖章,合同的效力很难认定为有效。

2.合同无效

无民事行为能力人实施的民事法律行为无效;行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效;违反法律和行政法规的强制性规定的民事法律行为无效;违背公序良俗的民事法律行为无效;行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。另外,实务中还存在合同虽然无效,但是参照有效合同处理的特殊情况。

C.合同撤销

基于重大误解实施的民事法律行为;一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为;第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的;一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为;一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的。《合同法》第EH条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。”

D.合同解除

不可抗力;因不可抗力不能履行合同,一方可以解除合同,并根据不可抗力的影响,要求部分或者全部免除责任。先卖后抵押的;一房两卖的;隐瞒无证售房事实的;隐瞒房屋抵押事实的;隐瞒房屋已出售事实的;隐瞒房屋为拆迁补偿安置房屋事实的;房屋存在严重质量问题影响正常居住使用的;房屋主体结构质量不合格的;房屋的产权面积与合同约定面积误差比绝对值超出C%;过分迟延交付房屋的;过分迟延办理产权过户的。

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