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公益律师公益律师  2022-05-31 11:20 公益律师 隐藏边栏 |   抢沙发  1 

(A)工期顺延的停窝工损失索赔

狭义的工期索赔,即承包方提出的索赔,是指承包方因非自身原因造成的工期延误,向发包方提出顺延工期、停窝工损失等索赔请求。广义的工期索赔,发包方和承包方都可以独立向对方提出相应的工期索赔与反索赔,但其目的和主张内容却有所不同。承包方提出的工期索赔主要目的是顺延工期、弥补停窝工损失;发包方针对承包方提出的工期反索赔主要是弥补工期延误的损失。

据此,开工日期后,发包人拖延提供场地等施工条件,导致停、窝工的,承包人可申请顺延工期并要求赔偿损失。以发包人提供开工许可证为例,根据《建筑法》第G条、第H条规定,发包人取得施工许可证后,通常认为开工条件已经具备,可进行工程建设。由于发包人处于强势地位,往往会要求承包人在施工场地未完全合格移交,或未及时提供经批准的施工图纸,或未办理施工许可证等情况下进行进场施工。

根据《施工合同司法解释》第H条的原则,以实际进场施工时间为开工日期,承包人的工期随即开始起算。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(20AG)第AI条规定:“虽然发包人未取得施工许可证,但承包人已实际开工的,应以实际开工之日为开工日期,合同写有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的,停工日期可作为工期顺延的事由。”

工期顺延不仅仅延误总工期,还要区分可以索赔损失的工期延误天数以及不可以索赔损失的工期顺延天数。值得注意的是,不具备施工条件导致停工窝工的,如认定开工日期从具备施工条件之日起算,则不涉及工期顺延问题,可能导致承包人难以索赔停工窝工损失。这将对承包人不利。为了避免此类风险,一方面承包人可在发包人未取得施工许可证前明确拒绝进场施工。另一方面,如果应发包人要求必须进场施工的,则承包人应当就施工现场不具备施工条件无法全面施工及时与发包人以函件形式沟通,并根据现有施工条件向发包人告知施工的进度情况,证明自身已尽到避免损失扩大化的义务。[A]

(2)结论为合格的质量鉴定期间的索赔

《建设工程司法解释(一)》第AA条规定:“建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。”该规则适用应满足三点:一是工程竣工验收前就质量问题发生争议;二是通过鉴定程序确定工程质量情况;三是争议工程质量是合格的。该规则核心在于争议工程质量是否合格。最高人民法院认为:“如果工程质量是合格的,对于承包人来说,把工程质量的鉴定期间作为顺延工期期间是比较合理和公平的。反之,如果工程质量经鉴定为不合格的,工期不应顺延,承包人应承担逾期交工的违约责任。”[2]

(C)工程变更导致工期延长的索赔

根据20AG年版《建设工程施工合同(示范文本)》第A0.F条规定:“因变更引起工期变化的,合同当事人均可要求调整合同工期,由合同当事人按照第D.D款【商定或确定】并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。”据此,工程变更导致工期延长的,承包人可以申请顺延工期。反之,工程变更未导致工期延长的,承包人就不能可以申请顺延。工程变更发生在相应工作开始采购前,且没有增加工程量的,显然就不能顺延工期。

实务中,因工程变更发包人主张缩减工期的较少,主要是争议在于发包人履行合同过程中变更设计,造成承包人停工、缓建、返工、改建的,承包人要求顺延工期。如果工程变更导致工期增加或施工难度增大等致使工期延误的,承包人可申请工期顺延,但应当承担举证责任。同理,如果该变更减少工程量或降低施工难度等致使工期可能缩短的,发包人希望缩短工期的,发包人承担举证责任,证明变更后的合理工期。

(D)增加工程量的可按类似项目索赔

在承包范围之外增加工程量,实质上是在原合同之外创设了一个新的增加工程量法律关系,双方应当在补充协议中就增加的工程量另行约定工期。在双方没有另行约定的情况下,承包范围之外新增工程量,导致工期拖延的,可比照类似项目每天工程量,确定该新增工程量可顺延的天数。

值得注意是,工程量增加可以参照类似项目计算其合理工期,并不意味着该合理工期是可以顺延的工期。承包人还应该证明因果关系,即该工程量在关键线路上,该工程量的合理工期就是合同工程应该顺延的工期。

合同履行过程中因合同内容的变更,如建筑材料、施工工艺、设计变更等,这些变更对工程量变化导致工期延长或减少的,需要专业鉴定机构予以确定。在发包方否认内容的变更导致工期延长的情况下,由承包方承担举证责任较为合适;对于工程量增加导致的工期顺延,发包人认为工期顺延时间超过合理期间的,由发包人承担举证责任,即发包人申请对增加的工程量进行鉴定。对于因天气、重大流行疾病和重大体育赛事等事由导致的工期顺延,应当由承包方承担举证责任。一般而言,对于天数较少,对整体工期影响不大或可以通过常识确定顺延天数的,可以由法院依据职权酌定较为合适,必要时可以请专业鉴定机构进行咨询;对于争议较大,或对工期影响较大,因法院并非工程方面的专业性机构,应当由负有举证义务的一方即承包方提请专业机构进行鉴定。[C]

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