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公益律师公益律师  2022-05-12 18:24 公益律师 隐藏边栏 |   抢沙发  0 
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前言
时下所谓的有效辩护其实是指勤勉、尽责、高水准的尽职辩护。中国式有效辩护的本义应该是指有效果辩护。
尽职辩护和有效果辩护是辩护权保障既有联系又有区别的两个方面,前者关注辩护权行使过程,后者关注辩护权行使结果,二者共同构成高品质辩护体系。鉴于尽职辩护已被贴上有效辩护的标签,在肯定尽职辩护具有规范辩护过程作用的同时,使用"有效果辩护"作为辩护权实质保障的话语,从结果层面考察刑事辩护活动的效用,更符合当事人利益最大化的辩护目的和律师职业相关伦理,有利于促进司法公正的全面实现和司法公正社会认同的形成。
为实现有效果辩护,辩护律师应当正确认识刑事辩护的一般格局和约束条件,从而采取适当的辩护策略。

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近年来,有效辩护已成为我国刑事诉讼理论和实务界的流行话语。而无效辩护案例的出现进一步激发了学者们的讨论热情。学者们对有效辩护进行了多方位的解读,形成了一些代表性的理论观点,对有效辩护理论的发展与刑事辩护实务产生了积极的影响。然而,相关研究还值得反思,一些问题也需进一步澄清。有鉴于此,本文拟对有效辩护的现有研究进行初步评析,探究有效辩护的词语本义,在此基础上对有效辩护问题作出更加深入、务实的研究。

有效辩护的通说及其反思
(一)“有效辩护”的通说论析
通常认为,有效辩护的理念来源于美国。有效辩护相关理论传入我国后,引发了讨论。有学者认为,有效辩护原则为各国宪法和刑事诉讼法所普遍确认,因而成为刑事诉讼中当然的原则。有学者对我国宪法第125条获得辩护条款进行法解释研究后指出“获得律师的有效辩护是获得辩护权的核心”。有学者则认为,有效辩护是美国律师辩护质量的标准,而中国的标准是客观辩护,前者是对实现公正审判的更高要求。还有一些学者对有效辩护的中国化提出了意见建议。如有学者认为,确立有效辩护的理念,并建立一套旨在规范律师辩护的质量控制体系,是中国未来刑事辩护制度发展的必由之路。有学者则结合当前以审判为中心的诉讼制度改革,指出“以审判为中心的精神内涵在于形成判决基础的信息应当有机会得到反驳性检验,推进以审判为中心,必然以有效辩护为最终落脚点”。有学者则以认罪认罚案件为切入点,提出“律师的有效辩护是保障认罪认罚案件程序公正的理论前提,唯有有效辩护才能保障被告人认罪的自愿性、程序选择的自主性及量刑建议的公正性”。还有学者认为有效辩护理念只有在配套制度的支撑下才能真正落到实处,指出“我国应当借鉴美国的经验,确立无效辩护制度”。总体而言,目前的诸多研究普遍将有效辩护视为辩护权发展的新阶段,充分肯定有效辩护对辩护权保障及诉讼程序公正的积极意义,不少学者积极呼吁我国学习借鉴域外有效辩护制度并提出了一系列构建中国有效辩护制度的意见建议,既有宏观视角的审判中心改革背景下域外制度中国化改造的建言献策,又有微观视角的刑事案件中落实有效辩护的方法策略,相关努力及研究成果总体上应予肯定。
同时,不少学者就有效辩护问题形成了某些共识。一是认为尽职尽责的辩护就是有效辩护。譬如,有学者认为“中国法律并不仅仅满足于保障被告人获得律师的帮助,而且还要促使律师提供一种尽职尽责的辩护,从而使委托人可以获得高质量的法律帮助”;“有效辩护”就是尽职尽责的辩护,是在刑事辩护过程中忠诚地履行了辩护职责,完成了“授权委托协议”所约定的辩护义务。有学者认为“有效辩护要求辩护律师(包括值班律师)为犯罪嫌疑人、被告人尽职尽责地提供法律帮助,积极履行法定职责和义务,杜绝违法及违反律师职业道德的行为,以实现被告人利益的最大化”。二是将辩护质量视为有效辩护的核心内容。有学者认为有效辩护主要关注律师辩护的质量,将提升律师辩护质量作为实现律师有效辩护目标的重要方面。还有学者指出我国有效辩护实践中存在低供给的问题即刑事辩护质量低,间接表达了辩护质量是有效辩护的重要内容的观点。此外,还有学者把是否符合一般的执业标准作为刑事辩护质量的判断依据,认为“有效辩护的核心内容是指律师提供的帮助对被告人而言必须符合一般的执业标准”。以上两种认识中,将尽职尽责的辩护视为有效辩护的观点主要是从辩护活动参与人辩护律师的内在视角对辩护律师及其主观能动性提出一些具体要求,如律师应合格胜任、尽职尽责、积极、忠实等;而将辩护质量视为有效辩护的核心内容的观点则是站在旁观者的外在视角给出了评判律师辩护行为的外在标准,即辩护质量符合一般的职业标准等。而实际上,无论是前述内在视角还是外在视角所作的要求,其对应的更准确的概念都是尽职辩护。所谓尽职辩护是指律师接受委托后,认真负责地开展辩护活动,执业行为符合通常的执业标准。尽职辩护强调的核心内容是辩护律师在辩护过程中要积极主动,不推诿,要高水准地开展辩护工作,不低于行业标准,不疏忽懈怠,不出纰漏。以上两种观点实质上都把有效辩护等同于尽职辩护。
那么,把尽职辩护等同于有效辩护是否妥当呢?有学者对此进行了论证性解释,认为说一项活动是“有效”的,通常是指该项活动产生了“好的”或者“积极的”效果,但不能根据某种诉讼结果或诉讼效果来评判一项辩护活动的有效性,“从辩护效果角度所作的界定显然存在严重的问题”,与“辩护”所具有的“说服法官的过程”这一定义相关,对“有效辩护”也应从辩护过程的有效性角度来认识。主要理由是一个律师即便完全尽职尽责,法院也未必采纳其辩护意见,而即使律师尽职履职并取得了罪轻等较好的效果,仍然可能达不到被告人的心理预期,如将以上情形界定为“无效辩护”,并对律师加以谴责甚至惩戒,显然是不公平的。笔者以为,这一观点虽有合理性,但并不全面。毋庸置疑,以法院是否采纳辩护意见、裁判结果是否达到委托人心理预期作为评价律师辩护尽职与否的唯一标准明显不妥。毕竟影响辩护效果的原因错综复杂,除了辩护过程的有效性,影响辩护效果的原因还有案件本身的事实、证据等内在因素,以及法律规定、司法活动规范程度、案发的时代背景、社会舆论等外在因素。辩护过程尽职尽责仅仅是影响法院采纳辩护意见、实现预期辩护效果的一个方面,即使法院未采纳辩护意见或辩护结果未达到委托人的心理预期,也不能武断地认为辩护律师没有尽职尽责。然而,即便以上评价律师辩护尽职与否的标准不科学,也不能由此得出“从辩护效果角度所作的界定显然存在严重的问题”的必然结论。这是因为,辩护过程和辩护结果在刑事诉讼中具有时间上的先后顺序,二者分属不同范畴且不能互相替代。评价一次辩护的有效性,既应重视其过程,也应关注其结果。重视过程是辩护权行使的必然要求,关注结果则是顾客关系的内在需要。刑事辩护的法律关系中,不仅仅涉及律师与侦查人员、检察官和法官的外部关系,还涉及律师与为之服务的对象(犯罪嫌疑人、被告人)之间基于信赖利益产生的内部关系。一定程度上,这种内部关系是辩护制度赖以存在的基石,重视尽职辩护不等于必须抛弃效果辩护。
(二)反思“有效辩护”
在笔者看来,虽然当下关于有效辩护的相关研究充分阐述了有效辩护的重要理论价值与实践意义,相关研究的积极意义毋庸置疑,然而将有效辩护单纯地解读为尽职辩护的见解至少存在以下几个问题:
一是违背汉语语义上的通常理解。按照汉语的构词原理,“有效辩护”可拆解为“有效”+“辩护”。把握“有效辩护”的内涵需要首先对“有效”和“辩护”两个词作正确解读。在汉语中,“有效”的意思是“能实现预定的目标,达到预期目的;有效用,有效果”。而“辩护”一词在汉语中有两种用法,一种用法是为保护自己或他人提出理由、事实进行辩解,一种用法是审判案件时辩护人为被告人申辩。而“有效辩护”中的“辩护”则是在第二种意义上使用。那么,有效辩护的汉语词义就是辩护人为被告人进行的有效果、有作用的申辩活动,强调对辩护活动在结果层面是否有效果、有作用的考察。在刑事诉讼中,辩护方包括当事人和辩护律师。其中,辩护律师的主要职能是为当事人服务,让当事人的合法权益受到最大限度的保护。而刑事辩护活动有效与否也理应以当事人为出发点和落脚点,有没有效果、效果如何主要应当站在当事人的立场进行评价。具体而言,有效辩护主要是指律师辩护活动使得案件的实际处理对于当事人而言起到了积极作用。而当前关于有效辩护的错误共识把有效辩护单一地解读为尽职辩护,主要关注辩护过程的规范性、积极性,而较少考虑被告人委托辩护或接受法律帮助的效用问题,无疑偏离了有效辩护的词语本义。
二是误读了美国法的“effective assistance of counsel”。作为舶来的概念,当前所言的有效辩护对应的美国法律术语是“effective assistance of counsel”。按照《元照英美法词典》,“effective assistance of counsel”应译为“有效的律师协助”,是指律师为被告人提供了认真而有意义的法律服务,包括告知了被告人他所享有的权利;诚实、精通法律且有能力的律师被给予了合理的机会去履行他所承担的义务。我国台湾地区学者也将“effective assistance of counsel”译为“有效的律师协助”。可见,“有效辩护”并非原汁原味的美国法律概念,而是我国学者在引介“有效的律师协助(effective assistance of counsel)”时所作的不准确翻译。同时,一些论者在探讨有效辩护问题时言必称美国,却并未注意到美国的有效辩护并不等同于尽职辩护。虽然美国联邦最高法院通过一系列判例确立了被告人享有“获得有效辩护的宪法权利”这一原则,但无论是美国联邦最高法院的判例还是美国律师协会的律师行为准则都没有对何为“有效辩护”作出准确的定义。美国法并未将有效辩护作为一项宪法确认的制度,而是通过确立无效辩护制度以倒逼有效辩护的实现。在美国,一旦律师辩护被确立为无效辩护,就视为被告人没有得到有效的法律帮助,构成对宪法第六修正案赋予被告人的辩护权的侵犯,被定罪的被告人就可以无效辩护为由提出上诉,请求上级法院撤销定罪判决。美国联邦最高法院先后确认的无效辩护标准有荒诞剧和滑稽戏的标准(Farce and Mockery)、合理性的标准(Reason-ableness)、双重证明标准(Two-Prong Test)。其中,最新确立的双重证明标准(Two-Prong Test),既重视对律师辩护行为本身的评价,又重视对律师辩护行为可能导致的于被告人不利的诉讼结果的分析。可见,美国并无有效辩护(effective defence)的术语,尽职辩护只是美国的“有效的律师协助(effective assistance of counsel)”关注的一个方面,将尽职辩护等同于有效辩护的共识很可能是一种以讹传讹的结果。
三是未认识到有效辩护不同于尽职辩护。虽然有效辩护和尽职辩护都与辩护权保障密切相关,二者存在一定的关联,但也存在明显的不同。一是关注的对象不同。有效辩护的本义是指辩护活动对辩护方而言是有效果的、起到了积极作用,强调的是辩护人的积极参与使得案件的最终处理结果通常比没有辩护人参与的情况下对被告人更为有利,故既关注过程更关注结果。而尽职辩护则主要关注辩护律师的执业行为是否符合律师执业规范、是否达到了刑事辩护律师的通常水平,以辩护律师及其辩护过程为关注对象,意在避免辩护律师不称职对律师职业造成不良影响。尽职辩护强调的是律师行为符合职业要求,达到通常的执业水平。二是关注的内容不同。前文已经指出,有效辩护的本义应当是有效果的辩护,是指辩护活动产生的结果或影响有效果、有意义。而在刑事诉讼中,辩护活动产生的结果或影响既可能是实体层面的,也可以是程序层面的。具体而言,有效果的辩护包括辩护人提出有利于当事人的回避、管辖等程序性意见被司法机关采纳,以及取保候审等变更强制措施、自首、立功、无罪、罪轻和其他量刑意见等实体性意见是否被司法机关采纳等。而与之不同,尽职辩护侧重考察刑事辩护的过程,关注的主要内容是律师履职行为的主动性、规范性,譬如辩护律师的辩护准备是否充分如是否阅读完全部案件卷宗、会见被告人等,是否形成了清晰严密的辩护思路,是否采取了适当的辩护策略和技巧,提出了符合案件事实和法律规范的辩护意见等。
总之,有效辩护的本义是指有效果、有作用的辩护,可简称为“有效果辩护”。将有效辩护解读为尽职辩护既违背语义学上的通常理解,也与美国的理论与实践不符,“有效辩护”实际上是我国学者引介美国法学概念“有效的律师协助”(effective assistance of counsel)时的误读。有效辩护不同于尽职辩护,二者关注的对象与内容不同。当前学界对有效辩护的误解已经很深,通过前述讨论就让学界重新认识和接受有效辩护的本义无疑非常困难。然而,“法的优劣直接取决于表达并传播法的语言的优劣”,为此,我们应当回归有效辩护的本义,以追求满足当事人利益、同时也符合法律规定的辩护结果作为辩护评价的主要对象,以“有效果辩护”作为中国式“有效辩护”的话语选择。

有效果辩护的价值基础
在笔者看来,除了更符合语义学上的通常理解外,将有效果辩护作为刑事辩护的追究还具有以下重要意义。
首先,有效果辩护是保障被追诉人合法权益的应有之意。在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师之间是顾客关系,主要基于委托合同形成。作为代理人,辩护律师在维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益方面发挥着非常重要的作用。然而,辩护律师与被追诉人的利益并非总是一致,而可能存在“委托——代理问题”。委托——代理问题是由于代理人与委托人之间存在信息不对称,代理人的目标会偏离委托人的目标,或者说代理人在追求自身效用最大化的同时无法实现委托人效用最大化的目标,使得委托人利益受损的现象。在刑事诉讼中,辩护律师与被追诉人的利益有所不同,前者追求休闲、声誉、经济利益、某一理念等,后者则追求情感上洗刷冤屈、成本最小、价值最大等,而前者出于对自身利益的关注,很可能导致他会有意或无意地根据自己的利益偏好(如保持胜诉的记录,维持与检察官、法官的关系等)而非委托人的利益偏好选择辩护意见。而另一方面,委托人对代理人已经采取了什么行动或应该采取什么行动的信息是非对称的,因为代理人行为不容易观察,或者说要完全监督代理人的行为,其成本非常高。具体到刑事辩护活动而言,被追诉人除了在会见和庭审等有限时间能见到辩护律师并凭感觉评价其表现外,对辩护律师的其他履职情况所知甚少,而且被追诉人通常也不具备监督辩护律师的代理行为的能力。因此,站在委托人(被追诉人)的立场上对代理人(辩护律师)作出评价,监督辩护律师的代理过程并据此进行评价既不具可操作性也不够全面准确。相较而言,更好的评价方式是在关注辩护过程的同时也要考察代理活动产生的结果。因为诉讼结果直观可知,不需要投入高额监督成本就能够准确评价律师辩护是否实际产生了积极的诉讼结果或诉讼效果,以及多大程度上实现了被追诉人的合理预期。在此种意义上,有效果辩护无疑是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的应有之意。
其次,有效果辩护是司法公正的必然要求。在现代法治国家,司法公正既是司法活动自身的目标和要求,也是依法治国的目标和要求。而司法公正包括实体公正和程序公正,前者是司法公正的根本目标,后者是司法公正的重要保障。公正的司法程序应包括三个要素,即中立性、平等性和充分性。在刑事诉讼中,设立辩护制度的重要功能之一是提升辩方的对抗能力促进控辩平等对抗,无疑体现了程序公正的“平等性”要求。然而,程序正义(亦即程序公正)本质上是一种“过程价值”,它主要体现于程序的运作过程中,是评价程序本身正义与否的价值标准。一般说来,程序正义是实体正义(亦即实体公正)的保障,但程序正义不是实体正义的充分条件,即通过它不能必然实现实体正义的结果。具体到刑事诉讼而言,即使程序上法官中立、控辩双方地位平等、辩护意见充分发表,刑事司法过程能够充分体现程序正义的要求,但审判结果却仍然可能实质不公。质言之,即便程序正义实现了,但如果忽略了对实体正义的考察,全面实现司法公正依然是句空话。而不同于尽职辩护关注辩护过程(程序正义),有效果辩护关注辩护活动的结果(实体正义)。有效果辩护要求控辩意见被平等对待,法院应当充分说明采纳各方意见的理由。控辩双方乃至整个社会都可通过考察辩护意见采纳情况和裁判说理的充分性对审判活动结果的公正性进行评价,这种结果层面的监督对于促进实现实体公正意义重大。因此,有效果辩护能够弥补尽职辩护仅关注程序正义的弊端,有利于促进司法公正的全面实现。
再次,有效果辩护是律师职业伦理的重要内容。在现代社会中,法律伦理已经从一种附属性要求演变为法律职业主体的内在需求,成为法律职业生成及延续的关键。法律职业不再是纯粹的技术性活动,而更多地内含了法律伦理的要求。一方面,法律职业共同体的成员具有某些共性的伦理价值,如有学者指出,“规则性”应是法律从业者细予领会的法律理性的重要内涵,而“规则意识”则为法律从业者“起步伊始”所当养成的职业伦理。但另一方面,在刑事诉讼活动中,辩护律师与犯罪嫌疑人、辩护人同辩方,一致对抗作出有罪指控的国家公权力机关,这种党派性使得辩护律师的职业伦理与检察官、法官的职业伦理有所不同。党派原则( Principle of Partisanship)要求“律师必须在职业行为所被允许的范围内,使被代理人的利益和目标以最大化的程度得以实现”。这就意味着辩护律师不应只满足于尽职辩护,而应把有效果辩护作为其积极追求的目标。如果辩护人只是按部就班走完刑事诉讼程序了事或者只是庭审表现十分精彩却对犯罪嫌疑人、被告人的权益保护无实质积极作用,那么,辩护律师就可能被视为“绣花枕头”——中看不中用,逐渐丧失犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属的信任和委托。如果说尽职辩护是为规范律师执业活动的强制要求,那么,有效果辩护则应是律师群体为提升职业形象和地位的自觉担当。正是出于辩护律师职业存在和发展的需要,律师职业伦理必然要求辩护律师重视刑事辩护结果,以有效果辩护为积极追求。
最后,有效果辩护有利于“司法公正的社会认同”的形成。所谓“司法公正的社会认同”是指社会成员依据一定的标准对司法系统及其活动是否公正进行认知与评价,从而形成的有关司法公正的集体意识。当前我国司法面临的一个重要问题是司法公信力不足,司法公正缺乏社会认同。而司法公正的社会认同与我国的司法制度和法律文化息息相关。当前学界之所以把有效辩护主要理解为一种程序要求,一个重要原因是有效辩护理念的发源地美国系英美法系国家,奉行对抗式刑事诉讼模式,强调程序正义,认为“过程即正义”。相比之下,中国的刑事诉讼模式更类似欧陆国家的职权式刑事诉讼模式,更加注重实体正义。且中国社会长期存在重实体轻程序的倾向,中国人并不具有托克维尔阐述的美国人那种对司法程序的高度尊重的习惯。普通民众鲜有程序意识,“信访不信法”、案结事不了也多是因为民众对实体处理结果不满而并非对司法程序不满。在中国的现实国情下,刑事诉讼实体处理结果较之司法程序更能影响司法公正的社会认同,强调程序正义多于实体正义非但不会提升民众的司法公正认同,反而会给人以司法走过场的不良印象,使得司法公信力愈发受损。相反,如果辩护律师高质量辩护,审判机关客观公正裁判,辩护能够取得实际效果,当事人及社会公众就会真正信赖司法机关,司法公信力才能逐渐提升,进而促进司法公正的社会认同的形成。因此,有效果辩护有利于形成司法公正的社会认同。
综上,“有效果辩护”在保障被追诉人合法权益、提升律师职业伦理水平、促进司法公正全面实现和形成司法公正社会认同等方面都具有非常积极的意义。但需注意,这并不意味着我们可以为了追求诉讼效果而不择手段。有效果辩护的价值追求本质上是实体主义的,但如果全盘否定程序主义价值,缺乏了对辩护过程的关注和考察,前述诸多价值的实现同样如空中楼阁。虽然律师职业伦理要求辩护律师要主动关注诉讼结果,力争满足委托人的心理预期,但同时辩护律师也应受到律师执业规范的制约,辩护活动中不触碰职业底线;虽然有效果辩护有利于实体公正的实现,但如果缺少了程序公正,司法公正的全面实现同样是句空话;虽然司法公正的社会认同离不开结果层面的公正,但辩护过程的尽职程度和正当性同样不容忽视,而只有民众的程序观念不断提升,才能形成更高水平的司法公正的社会认同。因此,在呼吁有效果辩护的同时也要关注尽职辩护,任何形式的顾此失彼都不利于前述诸多价值的全面实现。

如何达到有效果辩护
有学者认为,要追求效果上的辩护达到有效辩护,就是要使得实质辩护和形式辩护均为有效辩护,实质的有效辩护要求营造宽松的诉讼环境、构建理性的诉讼构造和建设合理的辩护制度保障,而形式的有效辩护要求犯罪嫌疑人、被告人的辩护权充分而完整、刑事辩护律师应当合理有能力、自我辩护应当受到充分重视。有学者则认为,“在辩护权的立法和司法保障尚未健全的情况下,……,当务之急仍是全面确立辩护权的保障机制,确立并保障被告人的质证权、落实辩护律师的调查取证权”。欧洲的相关研究也认为:要让辩护有效,应当有良好的立法和司法环境,有效辩护是由诸多因素和条件所共同达成的综合效应。此外,还有学者认为律师执业水平是辩护质量的根基,当前刑事辩护质量堪忧与刑事辩护职业能力良莠不齐有关,其最直接原因在于准入机制缺位。还有学者建议从死刑案件开始,分步骤、分层次地设立刑事辩护的准入制度。可以说,以上研究揭示了有效辩护(即笔者提倡的“有效果辩护”)的实现受一些因素制约,既包括诉讼环境、诉讼构造和辩护制度保障等立法和司法环境方面的外在宏观因素,也包含辩护律师职业素质及伦理等内在微观因素。然而,任何司法活动都是在特定时空下进行的,个案的成败虽然与其所处的立法、司法环境密切相关,但与辩护律师采取的辩护策略关联更甚。当前关于实现有效果辩护的意见建议主要集中在呼吁立法上充分赋予辩护权、司法上充分尊重和保障辩护权、辩护律师职业准入制度和职业伦理建设等内容,却相对忽视辩护律师如何发挥自身主观能动性的问题。虽然积极寻求立法和司法机关对辩护权、辩护律师的尊重与保障很有必要,但立法和司法环境等宏观因素并非一朝一夕能够改变,相比之下,辩护律师辩护策略得当与否与案件结果好坏的因果关系更为直接、具体。为此,笔者结合中国刑事辩护的一般格局和限制性因素提出五方面的辩护策略,除较小比例的无罪案件应当坚持展开无罪辩护外,辩护律师可以结合案件情况合理选择以下五大辩护策略中的某些策略以实现有效果辩护。
一是不求全赢,但求小胜。通常认为,刑事辩护中最能体现律师辩护效果的是无罪辩护的成功。无罪辩护表现为侦查撤案、检察不起诉、无罪判决,它是刑事辩护的“皇冠”,既为辩护律师所梦寐以求,也是各界评价律师辩护是否整体上有效果的主要标准。然而,我们也必须清楚地看到,受各种因素制约,我国司法现状并非理想化状态。在我国,绝大部分刑事案件是有罪案件,无罪判决稀缺。虽然近年来无罪判决率已经有所增加,但相对于刑事案件的总量而言还是较少。可以预见,低迷的无罪判决率在我国未来很长一段时间内还将继续存在。当然,随着审判中心主义改革的深化,无罪辩护成功率未来逐渐应当会有提升。不过,在相当一段时间可以推断,在通常情况下,律师承办案件判处无罪的可能性较小,这就决定了无罪不应该是绝大多数刑事案件追求的目标。除非有强力证据足以推翻有罪事实和证据体系或者采取无罪辩护策略更可能对量刑带来积极影响,否则无罪辩护可能置被告人于更不利的境地。实践中就有一些刑事案件因无罪辩护策略而使得司法机关对被告的认罪态度作负面评价并最终导致被告人获致相比认罪更为不利的量刑结果。当然,对证据上或法律适用上确实存在重大争议、影响定罪且无罪判决可能较大的案件或存在一定争议但定罪可能性较大的案件,有经验的辩护律师也可能策略性地选择无罪辩护,以求对量刑而非定罪产生积极影响,这也契合法官“存疑从轻”的裁判心理,具有相当的现实合理性。
二是与其另起炉灶,不如鸡蛋里挑骨头。通常情况下,为了达到理想的指控效果,控方会对证据链和证据体系进行自查验收,呈现给法院和被告人的证据一般具备充分的说服力,能够自圆其说。即便有些案件的证据量不够充分,也能够形成基本的证据链,不会出现明显的漏洞致使指控体系整体崩塌。正因如此,辩护人通常难以整体否定指控的犯罪事实和证据体系,更难以构建新的事实和证据体系。虽然当前正在推行庭审实质化改革,但法官也只能在庭审有限的时间和空间内依靠自身的经验常识和辩方不充分、零散的质证进行评价,难以动摇且通常只能接受控方事先构建的有罪证据体系。在控方证据整体占优的情况下,应当构建以控方弱点为反击点的反驳体系,用控方证据反驳控方证据,而不是对控方事实和证据进行全面的体系性反驳。律师宜在控方主张的基本事实框架下,鸡蛋里面挑骨头,对关键证据发起攻击性的辩护。通过瓦解局部的方式来反驳指控事实、解构指控证据体系中的某些环节或内容,力争让法官对指控事实产生某种程度的怀疑进而作出对被追诉人有利的从轻处理甚至无罪处理结果。
三是可以进行定性辩护,更要着力量刑辩护。虽然定性辩护和量刑辩护都是刑事辩护的重要内容,在出现罪名争议的情况下,辩护人可以进行定性辩护,但通常情况下,被告的罪名经过了侦查机关和审查起诉部门的层层把关,常见案件定性出错的可能性往往不太大。相比之下,量刑辩护应该是刑事辩护的重点。因为量刑才直接紧密关系到被告人的切身利益,是被告人最在乎的内容。被告人委托律师并不是为了看律师表演,而是想实实在在获得更为有利的判决。当然,和无罪辩护策略类似,有时候律师采取定性辩护策略也可能对量刑带来积极影响,只要充分评估后认为采取定性辩护效果比量刑辩护效果更好,这种“明知不可为而为之”也未尝不可。但一般情况下,被告人并不关心适用罪名是否妥当,而主要关心判处刑罚的轻重。在罪名不恰当但量刑较轻与罪名适当但量刑较重二者之间,“两害相衡取其轻”,被告人也会毫不犹豫选择前者。而司法实践中,相对定性辩护,量刑辩护明显得到法官更加积极的回应。在定性辩护难以成功而量刑辩护成功概率较大的情况下,理性的被告人也会“两利相衡取其重”,更愿意律师着力量刑辩护。
四是多柔性辩护,少对抗性辩护。对抗作为刑事诉讼的基本特征,主要是控辩双方实质主张的对抗。但刑事诉讼一定要有高强度的形式对抗吗?在笔者看来,维护当事人的利益是刑事辩护的根本目的,而与检察官、法官的形式上过于激烈的对抗容易引发检察官、法官的心理抵触,更可能使得辩护意见不被接受。正如现实生活中,有话好好说的人说的话和有话不好好说的人说的话,哪个更容易让人接受?中国刑事辩护未来的走向可能在于强化律师有力、适当地发表辩护意见的方式,而不能简单沿着过度对抗化的思路推进。当然,在有罪案件辩护中,必要强度的对抗依然是合理的。
五是根据案件类型选择辩护方式。当前以审判为中心的诉讼制度改革要求发挥审判在刑事诉讼中的关键作用,实质化庭审被视为改革的重要内容。囿于司法资源的有限性,不可能对所有案件均进行耗时费力的实质性审理,这就要求对刑事案件进行科学合理的繁简分流,使一部分案件进入“快轨”快速办理,一部分案件进入“慢轨”精细化办理。在以上改革背景下,律师代理案件时同样需要区分案件类型并采取不同辩护方案。有学者认为,刑事案件应当区分认罪认罚案件和不认罪认罚案件两种类型,二者辩护的中心和方式均有所不同,“传统的‘一元辩护观’有待向‘二元辩护观’转化”。一般而言,不认罪的普通程序案件尤其是进行实质化庭审的案件(即慢轨案件)较为疑难复杂,宜采取口头化的辩护策略,最大限度地利用直接言词原则,庭审中通过质证、询问和辩论等方式反驳指控事实、证据。而速裁程序、简易程序和认罪的普通程序等案件(即快轨案件),宜主要采取书面化的辩护策略,辩护人没有必要在事实证据上纠缠,应主要审查适用程序的机制,做要点式的辩护。但办理快轨案件时,律师应当加强庭前以书面、口头方式与法官进行沟通,因为此类案件法官会庭前阅卷,通常庭前即形成裁判意见。

结语
或许本文的主张会被贴上结果导向的“功利主义”标签,毕竟尽职辩护才是律师可欲且可为的,律师不能直接左右诉讼结果,而所谓通过诉讼结果监督司法机关的做法也有妨碍司法独立之嫌。但实际上,笔者并非全盘否定当前有效辩护(即尽职辩护)的主张,而是指出当前有效辩护研究中存在某些片面认识,强调从结果层面对刑事辩护进行考察(即有效果辩护)具有非常重要的意义。而对于辩护权保障问题,笔者实际上遵循一种“共容主义”的立场,即认为尽职辩护与有效果辩护对于保障辩护权都具有非常重要的作用,二者缺一不可。当前学界对尽职辩护的研究已经较为充分,但对有效果辩护的研究还严重不足。如果本文能够唤起学界对有效辩护的重新理解,并进而展开更为深度的有效果辩护的研究,笔者将感到善莫大焉。
来源 |《法学评论》2019年第1期
作者 | 左为民

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这个人很懒,什么都没写

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