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案例来源:南京市中级人民法院(2020)苏01民终8893号民事判决书(裁判日期: 2020.12.11)
案例名称:殷一晨与江苏省地质工程有限公司劳动争议案
2016年7月5日,殷一晨与江苏省地质工程有限公司的坦桑尼亚分公司签订出国协议,同年10月4日与省地质工程公司签订劳动合同,期限自2016年10月4日至2017年10月3日。该合同期满后,双方续签劳动合同,期限自2017年10月4日至2019年10月3日。在2016年7月5日至2017年11月15日期间、2018年3月1日至2019年5月5日期间,殷一晨被安排出国至坦桑尼亚省地质工程公司的项目地点工作;在2019年7月15日至2019年10月3日期间,省地质工程公司安排殷一晨在国内工作;其他劳动合同履行期间省地质工程公司安排殷一晨回国休息。
2019年9月20日,省地质工程公司向殷一晨发出不续签劳动合同通知书,并要求殷一晨于2019年9月30日前完成工作交接并办理相关离职手续。同月29日,省地质工程公司向殷一晨支付终止劳动合同经济补偿10780元。
2019年9月26日,殷一晨向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该委裁决省地质工程公司支付殷一晨违法终止劳动合同赔偿金差额59453.44元。
省地质工程公司向南京市玄武区人民法院起诉:判令省地质工程公司与殷一晨系合法终止劳动合同,不应支付违法终止劳动合同赔偿金。

一审法院认为,用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。根据《江苏省劳动合同条例》第十八条的规定,用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前,书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。
本案中,双方之间已经连续订立二次固定期限劳动合同,殷一晨也不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。在此情况下,省地质工程公司应依法在第二次劳动合同期限届满前三十日书面告知殷一晨可以签订无固定期限劳动合同,但省地质工程公司在该合同期限届满前三十日内以书面方式告知殷一晨不再续签劳动合同,其行为违法,殷一晨有权要求省地质工程公司支付违法终止劳动合同赔偿金。
据此判决:省地质工程公司于判决生效之日起十五日内支付殷一晨违法终止劳动合同赔偿金差额59453.33元。
省地质工程公司上诉请求:撤销一审判决,依法改判省地质工程公司系合法终止劳动合同,不应向殷一晨支付违法终止劳动合同赔偿金。
二审法院认为,《江苏省劳动合同条例》第十八条规定,在《劳动合同法》实施后,用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前,书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。
本案中,省地质工程公司应当在第二次劳动合同期满三十日前,书面告知殷一晨可以订立无固定期限劳动合同。其在未与殷一晨就终止劳动合同达成一致意见的情况下,于2019年9月20日向其作出《不续签劳动合同通知书》的行为已经违反《江苏省劳动合同条例》第十八条规定,应当向殷一晨支付违法终止劳动合同赔偿金差额59453.33元。
综上判决驳回上诉,维持原判。

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