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adminAdmin  2021-12-29 11:04 公益律师 隐藏边栏  1 

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本文导读:司法实践中,每一个财产混同的民营企业家和企业高管都可能涉嫌两大高发罪名——【职务侵占罪】和【挪用资金罪】(在股权纠纷争端中,常被对手用作攻击手段)。本文从司法界定、量刑和处罚、风险防范等方面详解职务侵占罪。

一、职务侵占罪的司法界定(如何认定?)

二、职务侵占罪的量刑和处罚

三、职务侵占罪在企业经营中的常见表现形式(如何防范?)

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一、职务侵占罪的司法界定(如何认定职务侵占罪?)

我国《刑法》第二百七十一条之规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产”。

1、行为表现上:表现为行为人利用职务便利,将本单位的财物非法占有,且数额较大。

(1)利用职务便利——行为人在职务上具有:主观、保管、经手的权力。

  • 主管财物:可以决定使用,对单位财物进行审批、安排;
  • 保管财物:无权决定使用,但是有看管权力;
  • 经手财物:无支配、看管的权力,但因为职位原因,不可避免接触经手财物;

(2)本单位财物包括:单位依法占有的全部财产。(包括不属于本单位所有但为本单位持有的财物)

(3)数额认定上:根据有关司法解释,构成职务侵占罪:

  • 数额较大的标准为6万元以上
  • 数额巨大的标准为100万元以上

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)第十一条之规定:“刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’、‘数额巨大’的数额起点,按照本解释关于贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行”。

2、主观特征上:表现为行为人具有非法占有的主观故意。(间接故意或过失不构成此罪)

3、行为主体上:表现为公司、企业或其他单位中的非国家工作人员。

  • 与贪污罪犯罪主体相区别
  • 单位不构成本罪主体

二、职务侵占罪的量刑和处罚

《刑法》第二百七十一条第一款、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发[2013]14号)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)等规定,职务侵占罪量刑标准与情节:

1、职务侵占数额较大的,即达到六万元以上、不满一百万元的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

2、职务侵占数额巨大的,即达到一百万元以上的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

3、根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:(1)达到数额较大起点的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;(2)达到数额巨大起点的,可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点;(3)在量刑起点的基础上,可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

需要注意的是,根据刑法有关规定,构成职务侵占罪被判处刑罚的,人民法院可以根据(再)犯罪情况,采取禁止职业措施,包括:

禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。

如果被采取禁止职业措施后,违反规定的,由公安机关给予处罚,情节严重者可以【拒不执行判决、裁定罪】定罪处罚。

三、职务侵占罪在企业经营中的常见表现形式(如何风险防范?)

1、职务侵占罪在企业经营中的表现形式有很多,3种最常见情形:

——常见情形(1):企业董事、监事、高管利用职务之便侵占公司财物,为自己或者他人使用。

——常见情形(2):公司股东擅自占有、私分、转让所属企业的财产。

——常见情形(3):公司股东之间或者被委托人利用职务便利,非法占有公司股东股权的行为。

2、职务侵占罪的刑事法律风险防范要点:

——根本上要区分公司财产和个人财产,明晰产权。

实践中,很多民营企业,尤其是中小企业,由于各种原因——导致出现公司财产和个人财产出现混同。

  • 银行对公账户交易的繁琐
  • 税务问题
  • 规则意识(企业是我的,所以企业资产就是我的资产)

从法律风险防控角度,公私财产的混同问题带来的法律隐患,从除了刑事层面的【职务侵占罪】。

还有民事层面的:个人财产和公司财产的混同,导致公司独立法人人格难以获得法律认可,从而使得公司不再受到有限责任保护,由此存在的个人为公司债务承担无限责任的风险。

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