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公益律师公益律师  2022-07-25 13:46 公益律师 隐藏边栏 |   抢沙发  0 

工程担保风险复杂多样,就保函性质与保证方式而言,独立保函与连带责任保证方式都具有不可忽视的业务风险性。

独立保函

依据最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》规定,独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书名形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

在独立保函下,保函受益人即债权人无需证明基础交易合同的是否得以执行,无需提供受益人是否严格履行基础合同项下应当履行的义务, 担保人在保函的有效期内一旦收到受益人 (债权人) 提交的符合保函条款规定的形式要件书面索付单据, 就应当在保函条款规定的期限内付款。

连带责任保证

依据我国《担保法》规定,工程担保的保证人在开具担保保函时,因承担保证责任的方式不同分为一般责任保证与连带责任保证两种。在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任,即为一般责任保证;在保证合同中约定,保证人与债务人承担连带责任的保证,即为连带责任保证。

对比一般责任保证,连带责任保证的特点即是,在债务履行期届满债务人没有履行债务时,债权人既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。连带责任保证的担保人并不具备一般责任保证下的先诉抗辩权,债权人行使索赔不一定按照“债务人-保证人”的顺序,而是既可以选择债务人承担相应赔偿责任,也可以选择由保证人承担保证责任。

综上,通过对“独立保函”与“连带责任保证”概念与特点的了解,可以发现在相应的保函背景下,保证人存在不小的业务风险。

独立保函的索赔特点与欺诈风险

保函在性质上有独立性保函与从属性保函之分,传统保函多为从属保函,即保函是作为基础合同的附属性契约形式存在,其法律效力随基础合同而存在、变化、灭失,保证人是否承担相应的保证担保责任,取决于债权人能否证明债务人确实违反基础合同约定,并不承担违约责任。而这种证明,往往需要经过仲裁或诉讼才能获得,因此,“从属保函”既是一项重要的索赔前置条件,也是保证人为其担保活动建立的一项重要风险保障。

独立保函则不同,虽然同样依据基础合同开立,但一经开立即具备独立的效力。独立保函的受益人(债权人)提出索赔要求,保函开立人(保证人)无需考量其基础合同交易是否得以执行或其是否严格履行基础合同项下应当履行的义务,更无权以调查债务人是否真正违约拒绝付款赔偿。独立保函的付款条件,仅取决于保函本身,受益人只要提交符合保函要求的单据,保证人就需承担付款责任,不得拖延,不得拒付。

换句话说,独立保函下的保证担保人只能以“受益人提交的索赔单据与保函文本规定的单据形式不符”对受益人的索赔申请提出抗辩,否则无法拒绝相应的付款赔偿。这一方面较为有效的保障了受益人的索赔权利,令索赔活动摆脱过往繁琐复杂的状态,更为便捷简单;但另一方面,这种便捷性也引发了一些不诚信受益人的欺诈索赔,即保函欺诈。

独立保函下,保证担保人(以银行为主)更希望独立于债权人与债务人的基础交易活动之外,只要单据相符,保证担保人即付款。这主要受独立保函在上文所述的保函特点影响,即独立保函源于基础交易,但却表现的与基础交易相分离。保证担保人基于此更希望将独立保函简单化,以此避免花费更多的人力、物力、精力涉入具体交易活动中,减少关注具体交易过程、细节的必要。

在这样的情况下,保证担保人在整个基础交易活动中,无论对于受益人(债权人)还是保函申请人(债务人),都不可避免的出现信息不对称,为保险欺诈的出现提供了条件。如,受益人与保函请人或其他人串通,虚构基础交易;或受益人通过伪造或虚构索赔单据,对保证担保人进行恶意欺诈。因此,这客观上要求在保函开立前:

开立方即保证担保人必须更为谨慎的审查保函项下的基础交易是否真实;

保函申请人与受益人的相关资质、背景,双方是否存在关联。

此外,为有效应对与避免相应欺诈风险,还应在保函有效期内做好保函过程风险管理,建立有效的反担保保障制度。

保证担保人的责任保证风险

如上文所述,一般责任保证与连带责任保证的主要区别,即在于保证担保人的责任承担方式。一般责任保证方式下,由于保证人享有先诉抗辩权,即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。债权人的索赔顺序应首先为债务人,其次为保证人。

连带责任保证方式下,保证人并不具备先诉抗辩权,且与债务人负连带责任。当债务人在履行期届满仍没有履行债务时,债权人可以选择债务人承担相应赔偿责任,也可以选择由保证人承担保证责任。此外,在履行保证责任的时间上:

一般责任保证方式

由于一般责任保证方式下保证人具有先诉抗辩权,其真正履行保证责任的时间,并不以债务人在合同约定中的债务履行期届满为依据,而是以相应权威机构出具判决或仲裁结果的时间为依据。

连带责任保证方式

连带责任保证方式下,保证人不具备先诉抗辩权,其履行保证责任的时间取决于债权人的是否先选择其承担赔偿责任,一旦被债权人优先选择则其履行保证责任的时间,即为债务人债务履行期届满时。

综上,无论在“索赔顺序”还是“履行保证责任时间”上,之于保证人,连带责任保证方式都更具风险性。但令人遗憾的是,实务中,由于部分担保人缺乏相关责任保证方式的风险意识,在担保合同中未明确责任保证方式,因而被默认为连带责任保证,令自身承担更多的赔偿风险。

在担保活动中,无论“独立保函”模式,还是“连带责任保证”方式,从风险角度而言,对于保证人而言都是不利的。因此,在具体的担保业务活动中,保证人应严格区分“独立保函”、“连带责任保证”,避免因疏忽失误被错认为“独立保函”或“连带责任保证”方式。即便开具独立保函,也应做好相应风险管理,明确约定索赔约束条件,严格管理索赔单据审查,降低恶意索赔风险。

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